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中国人民大学杨建顺:“失独家庭”和“国家责任”什么关系?
来源:在职研招网(www.zzyedu.org) 【在职研招网官网】 发布时间:2018-3-1 15:35:00

  最近,来自全国的240余名失独父母代表进京,向国家卫计委表达“给予独生子女死亡家庭国家行政补偿”的诉求。之后,卫计委答复称“没有法律依据”。那么,从法律层面看,计生政策与失独家庭之间究竟什么关系?

  1、问:一般认为,计划生育家庭为国家发展作出了贡献,国家责无旁贷。你也曾表示“国家有责任救济救助失独群体”,那么,这个“国家责任”到底是什么?

  中国人民大学杨建顺:“国家责任”这个说法争议性比较大,不同的历史时期对它的定位也不相同。

  19世纪末20世纪初之前是自由资本主义时代,按亚当·斯密的观点,就是用“看不见的手”引导社会走向繁荣,即国家不插手,什么事情都是个人自己做。

  后来产生了“社会国家”的概念。比较典型的如1917年的前苏联和1919年的德国魏玛宪法,认为国家不仅要关心社会的发展,还必须保障个人能“像人一样的生活”,这就是“社会国家”的理念。包括中国,都是从大的方面来定位“国家责任”。

  2、问:就失独问题来说,今天如何从法理上来界定“国家责任”?

  中国人民大学杨建顺:“国家责任”需要很多的制度作支撑来保障国民的生存权,这是行政法层面,也是一般意义上的“国家责任”。但作为法学家、制度分析家,还要着眼于具体的权利义务层面,“国家责任”需要有法律的支撑。

  以前,失独群体响应国家政策、立法的号召,虽然在政策上有相关的优待,但政策是不断变化的,“国家责任”显得非常笼统,但随着《人口计划生育法》的制定实施,相关的优待就要落实到制度上去,“国家责任”也应该比较实在。

  不过,在这个问题上,“国家责任”更多的是“国家义务”。从给付行政方面讲,国家义务有不少种类。宪法上有“物质帮助权”,即国家有物质帮助的责任,在公民年老、疾病、失去劳动能力时,有从国家、社会获得帮助的权利,反过来就是国家的一种“义务”,但不是“国家责任”。

  3、问:“国家责任”和“国家义务”的最大区别是什么?

  中国人民大学杨建顺:义务和责任是不同的,“责任”主要是承担后果,不能泛化,不能作为义务来架构。

  从法理上讲,任何人不得从其违法行为中获利,反过来讲,任何人都应从其合法的行为中获利。当公民因为相应政策或遵守法律出现损失时,国家有义务去填补。责任是义务不履行才承担的后果。所以,对失独群体来说,国家应该给予相应的保障。

  4、问:你曾说“计生政策与失独并无必然联系,是一种偶然结果。”但在很多人的眼中,如果没有计生政策,就不会有后来的失独,至少会大量减少失独。从行政法的基本原理看,计生政策和“失独”到底是什么关系?

  杨建顺:在谈到义务和责任时,有一个前提,必须有必然或相当的因果关系才能归责。失独不是计生政策的必然结果,有人说是计生政策导致了失独,其实计生政策和孩子去世之间没有必然的因果关系。

  我一直强调,在国家救助上,应该对失独群体进行倾斜,为什么要倾斜?原因有二:一,二者虽然不是相当的因果关系,但还是有一定的关系;二,从行政法法理上讲,“有权利的行使”或者“有侵害”就要有救济。

  如果是公权力要求公民计划生育,那国家就应该有救济,事实上我国长期以来都是有补助措施的,从法理上讲都已经解决了,只是现实中这种补助随着社会的发展显得偏低。

  现在出现失独情况,这就涉及“有侵害就有救济”。但是不是国家真正侵害了,是国家夺去了孩子的生命吗?这个还不能画等号。

  虽然国家没有侵害,但已经形成了这样的一种结果,那国家就要承担责任,这就是行政法上的“结果责任”的原则,与公民权利的行使无关,只要有结果,国家就要承担责任。

  父母不幸失去一个孩子,如果还有其他孩子,痛苦可能会弱一些,如果是独生孩子,痛苦会更强烈,因为没有“替补”,“没有替补”是政策导致的结果,而“失独”(孩子死亡本身)和政策无关,二者要区分开。

  5、问:在“失独”问题上,“国家责任”的性质和大小如何界定,究竟算赔偿、补偿还是救助?

  中国人民大学杨建顺:如果叫“补偿”,还有一定的可支持性,但如果是“赔偿”,是没有依据的。

  日常生活中,说“赔偿”和“补偿”是没有严格区别的,但在行政法上,赔偿和补偿是严格区分的。赔偿是对违法行为的补救,补偿是对合法行为的补救。行政活动违法导致的损害才能叫损害赔偿,行政活动合法导致的公民的损失叫损失补偿。

  “一对夫妻一个孩”是国家政策,没有违法性。如果是在具体实施政策的过程中有违法操作,另当别论。所以从属性上讲,赔偿是不成立的。

  行政法上的补偿也需要有因果关系。计生政策和失独没有相当因果关系,所以补偿也难以成立。

  但既然是因为法律、政策的规定,公民才没有多生孩子,那公民应该得到一种保障,这种保障是国家的行政给付,也就是宪法上的物质帮助权利,但它实质是请求权,国家要根据情况,如财产、家庭生活等情况才能决定。除了物质帮助,更应注重社会保险/社会保障等制度/措施的完善,而这却是现在缺失的很重要的一块。

  6、新京报:你的意思是“补偿也难以成立”?

  杨建顺:如果一定要谈“行政补偿”,也不是完全没有可能。行政补偿是合法行为导致的损失,由于缺乏必然的因果关系,界定比较难。但如果我们能从行政补偿的理论上进行拓展,把间接的因果关系纳入其中,架构起国家补偿的责任;或者按照结果责任的理念来架构,也不是不可能,但只是有这种可能性。

  我现在所做的,就是努力架构这种因果关系。

  7、问:《人口与计划生育法》明确规定,独生子女发生意外伤残、死亡……地方人民政府应当给予必要的帮助。卫计委也表示协调做好扶助工作。这种“帮助”和“救助”属于什么性质?

  杨建顺:这就涉及“行政给付”的内容。行政给付是国家对公民有物质帮助的义务。“行政给付”分很多种,扶助金、救助金、抚慰金等,帮助和救助都是属于行政给付。

  目前来讲,国家有这样的倾向性和价值性的判断,但给什么,怎样给,没有明确。

  8、问:问题是这种倾向性和价值性的判断也容易把“国家责任”虚化了?

  杨建顺:反过来看,这种宣示也很重要,因为宣示后相关政策、立法才有推动力。“给予必要的帮助”,但给多少?从具体的家庭受到的损失、痛苦进行评估,进行不同的分档。

  除此之外,社区也应该是很重要的主体,但现实中往往不发挥作用,这种情况下国家应该承担更重的义务。

  防止“国家责任”虚化,最终的解决之道还是那句话,应该在社会保险和社会保障方面下功夫,这是最重要的一部分。

  9、问:目前卫计委认为“行政补偿没有法律依据”。你也同意该说法,那么“于法无据”是否合理?

  杨建顺:在国家发展的过程中,法律还有很多的空白,空白肯定是不合理的,但人类的发展总是有过程的,失独的问题没有凸显出来之前,立法者不能预测到这个问题。

  现在已经意识到失独的问题,所以应该尽快立法。但立法没有那么快,需要相关部门重视、立项、调研、起草、听证会等,需要人力、物力、时间的投入,是一个漫长的过程。何况,我国目前立法的任务很重,就失独问题能不能单独立法,也很难说。

  我建议分步走,先制定政策,各个地方按不同的情况可以制定地方政府规章、地方性法规,在失独情况比较严重的地方,可以进行试点,之后,全国性的立法就有了可能性。

  因此从务实的角度讲,专门立法不太可行,但可以在现有的法律中进行有益的补充来解决,尽可能地形成一些文件,规范性文件在解决问题上有便捷性,这样才能慢慢推动立法。

  10、问:曾有学者建议建立“国家计生家庭风险保障基金”,此举是否可行?

  杨建顺:这个建议很好,但从制度的架构上讲,一定要有可持续性,有公平、平等的理念贯穿其中。

  给付和征收是相对应的,行政给付主要是通过征收来实现的,也就是纳税,国家给需要帮助的人以帮助,但需要纳税人的钱。在给付的过程中也不能一刀切,不同家庭情况不同。

  所以,关键不是支持或不支持,而是如何运作行政给付,大家能不能接受“国家计生家庭风险保障基金”,接受才能去做。

  从价值论的角度讲,可以考虑把目前的社会抚养费拿过来当基金,如果把这一块能用起来,取之于民用之于民,应该是很不错的选择,但现实中有没有可操作性,还是未知数。尤其是“社会抚养费”自身的问题也一直没有得到解决。

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